阶段性保证责任与预告抵押登记失效的认定——中国某银行股份有限公司来安县支行诉某房地产开发有限公司、张某凯金融借款合同纠纷案
预告登记权利人申请优先受偿抵押财产，人民法院主要审查建筑物所有权首次登记、预告登记失效两个要件。在认定预告登记失效中九十日起算点时，应从预告登记权利人知道或应当知道能够进行抵押登记之日起计算。
2019年3月21日，贷款人某银行股份有限公司来安县支行（以下简称某银行来安支行），与借款人、抵押人张某凯，保证人某房地产开发有限公司（以下简称某房地产公司）签订了一份《个人购房担保借款合同》，合同约定：张某凯为购买来安县汉河新区房产，向某银行来安支行按揭贷款53万元。本合同下的担保方式为阶段性保证+抵押，某房地产公司提供阶段性保证担保，阶段性保证自借款发放之日起至办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续后两年之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。张某凯以案涉房产向某银行来安支行按揭贷款提供抵押担保，并办理了预购商品房抵押登记。合同约定了因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师费等费用。
2019年4月3日，某银行来安支行出具的《借款凭证》载明：放款金额53万元，贷款期限30年，执行利率5、88%，逾期利率8、82%，借款人张某凯。
2020年9月4日，某房地产公司为案涉房产办理了大产权证，但至今房产未办正式抵押登记手续。后张某凯违约未按时归还贷款本息。
2021年7月19日，某银行来安支行支付安徽会峰律师事务所律师费1000元。
安徽省来安县人民法院于2021年11月10日作出安徽省来安县人民法院（2021）皖1122民初4028号民事判决：一、张某凯于判决生效后十日内偿还某银行来安支行借款本金519190元及相应的利息；二、某房地产公司对张某凯上述借款及利息承担连带清偿责任；三、张某凯、某房地产公司于判决生效后十日内支付某银行来安支行律师费1000元；四、驳回某银行来安支行的其他诉讼请求。宣判后，某房地产公司提起上诉。安徽省滁州市中级人民法院于2022年3月29日作出（2022）皖11民终231号民事判决：驳回上诉，维持原判。
法院生效裁判认为：案涉《个人购房担保借款合同》第三十五条约定阶段性保证人承担保证的期限是：办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续后两年，系对阶段性保证期限作出了特别约定。而本案中，案涉房屋并未办理正式抵押登记手续，故某房地产公司应当对张某凯的借款及利息承担连带清偿责任。关于某房地产公司是否应当与张某凯对某银行来安支行主张的律师费承担给付责任。根据案涉《个人购房担保借款合同》第九条约定，某房地产公司保证范围包括贷款本金及利息、罚息、律师费等实现债权的一切费用，某房地产公司应当与张某凯对某银行来安支行主张的律师费承担给付责任。关于某银行来安支行是否享有优先受偿权的问题。本案中，涉案房屋所有权已完成首次登记，亦不存在抵押权预告登记失效的情形，某银行来安支行作为涉案房屋抵押预告登记权利人，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，某银行来安支行应对涉案房屋享有优先受偿权，但是某银行来安支行并未就该部分上诉，系其对自己民事权利的处分，法院不予调整。
第一种意见：债权请求权保全说。中国台湾学者王泽鉴认为，预告登记是怎样一种法律性质，甚有争论，鉴于其介于债权和物权之间，可以认为是公示在登记簿上，有保全请求权的目的，马俊驹教授和陈本寒教授也认同预告登记目的是保全物权变动的请求权。
第二种意见：物权说。金可可教授赞同德国学者卡纳利斯的相关理论，认为预告登记权利人享有绝对的权利保护，该项权利经预告登记后，在法律上享有与物权同等的绝对地位。与物权说相类似的，却稍显温和些的观点是王利明教授的准物权说，介于抵押物权和普通的债权之间，一定程度上与物权相近，主张在法律上准用关于物权的规定。
第三种意见：债权的物权化说。杨立新、梁慧星、孙宪忠、房绍坤、吕杰教授均认同该学说，预告登记令物权规则加于债权之上，使得不动产物权变动的请求权具有了物权效力，性质即是债权的物权化。
笔者认为，预告抵押登记的法律性质应认定为债权的物权化更为适宜。理由如下：
其一，预告抵押登记界定为物权稍显不妥，预抵押权人享有请求义务人配合办理正式抵押登记的权利，但预抵押权人并没有支配预售商品房这一物权特征的权利；
其二，预告抵押登记具有对世的性质，预抵押权人持有该权利可以对抗不特定的第三人妨害其物权请求的行为。
其三，预抵押权人未对预售商品房享有实际的支配，即使其具备一定的对世性，也仅仅是物权特性中的一种，不应以偏概全。
其四，预告抵押登记是让预抵押权人的债权有一个临时性的保全，在对抗不特定第三人的基础上需预抵押权人积极行使自己的权利。
第一种意见：预告抵押权利人应当承担由预告抵押登记到办理正式抵押登记的注意义务，在购房者未及时办理的情况下，预抵押权利人应当在法律规定的90天内通过催告或者起诉的方式要求购房者作为，否则预告登记失效。
第二种意见：因购房者过错导致未及时办理正式抵押登记的，即使起诉之日距可以办理正式抵押登记之日已超过90天，也不应认为预告登记失效。
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本案例最后采用的是第二种意见。第一种意见无疑对贷款银行施加了更为严苛的注意义务，这将导致房地产开发商与贷款银行间预售楼贷款合作业务推进难度和成本增大。贷款银行除了将要承担对大量预售房屋抵押权办理正式抵押登记的注意义务以外，还要时刻关注客户因预售商品房房价下跌而购房人直接失联、断供的情形，使得贷款银行不仅需要承担贷款无法收回的风险，而且同时还要承担沉重的注意义务，从公平原则角度出发，这样的风险及责任分担模式明显欠妥。
因而，通过比较以上两种意见可以得出结论，在《民法典担保制度解释》第五十二条进入裁判主要援引的法律依据后，即使抵押权预告登记因正式的房产登记未能办妥而导致无法办理正式抵押登记，但是，只要法院认定未及时办理正式抵押登记的过错不在贷款银行，则法院可以直接通过判决确认抵押权正式成立，而无须判决认定贷款银行只有在房屋办理正式抵押登记后才能主张抵押权。
司法实践中，房地产是否能够办理正式抵押登记，只有房地产开发商知情，作为购房人或贷款银行可能都不知情。故而，法院在认定预告抵押登记失效时，应以购房人或贷款银行主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90天的起点为宜，不能以客观上具备办理抵押登记条件之日作为计算的起点。
本案中，涉案房屋某房地产公司已于2020年9月4日办理了大产权证，如果按照客观上具备办理抵押登记条件之日起开始计算，早已超过90日，但本案并没有证据证实未及时办理正式抵押登记的过错在于贷款银行，所以案涉预告抵押登记并未失效。
《民法典担保制度解释》只规定了房屋办理首次登记且预告登记有效情况下，抵押权自预告登记之日起设立，未明确规定开发商能否以此规定主张免除阶段性保证责任。由于贷款合同阶段性担保责任免除的条件一般表述为“自保证合同生效之日起至办理完毕抵押房屋的产权证及抵押物登记手续，并将抵押物的抵押登记证明交于贷款银行之日止。”司法解释规定和合同约定存在不一致，导致该司法解释实施以来，实践中对此存在很多不同判决。
第一种意见：按照有约定从约定的规则，在约定条件未成就的情况下，即使按照《民法典担保制度解释》规定，银行已提前取得抵押权，但其仍有权要求开发商承担连带保证责任。
第二种意见：从贷款合同的合同目的来看，开发商与贷款银行约定阶段性担保责任的目的，是为了在银行未取得抵押权的情况下，以保障银行债权的实现，现根据《民法典担保制度解释》规定，贷款银行已取得抵押权，其合同目的及债权实现已得到保障，开发商阶段性担保责任应予以免除。
本案例采用的是第二种意见。开发商阶段性担保责任与一般的担保存在区别，对开发商阶段性担保责任的理解，应结合阶段性担保责任设立的合同目的和地产行业商业习惯进行理解。开发商提供的阶段性担保责任实质上是附解除条件的保证合同。附解除条件的合同，条件成就时合同自动失效。而贷款银行根据《民法典担保制度解释》第五十二条规定取得房屋抵押权时，若购房者怠于办理抵押权登记手续，应视为为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就，此时开发商的担保期限即终止，其保证责任应予免除。因此，开发商的阶段性担保责任和银行的抵押权，不应是并存的、银行能够随意选择的关系，而应该是承接关系，即银行取得抵押权后，开发商的阶段性保证责任即可免除。对贷款合同担保条款进行机械解读，会造成银行在享有抵押权的情形下，仍倾向性选择要求开发商承担担保责任，开发商承担责任后还需另行起诉追偿，造成司法资源的浪费。
预抵押权人仅凭预告抵押登记并不能产生正式抵押登记的法律效果，如需取得优先受偿权，必须具备两个条件：
第一，必要条件。不动产所有权首次确权登记的完成是预抵押权人优先受偿权行使的必要条件，且实际完成的首次所有权登记必须与预告抵押登记的财产一致，即日常所谓的大产权证。
第二，时间条件。预告抵押登记未失效是预抵押权人优先受偿权行使的时间条件。预告登记失效的原因有两种：
本案中，某房地产公司已于2020年9月4日办理了涉案房屋所有权首次登记，本案亦不存在抵押权预告登记失效的情形，某银行来安支行作为涉案房屋抵押预告登记权利人，根据《民法典担保制度解释》第五十二条的规定，某银行来安支行理应对涉案房屋享有优先受偿权，但一审判决并未支持某银行来安支行的优先受偿权，而某银行来安支行又没有就该部分提起上诉，系其对自己民事权利的处分，二审法院未予调整。该案的处理，不仅对警示预告抵押权利人正确认识预告抵押登记的效力，行使自己的合法权利，从而真正实现优先受偿权具有典型意义，同时也对涉及预告抵押登记金融借款同类案件的审理提供参考，有利于解决司法实践问题。
